再谈“掏鸟窝案”：如何应对法律越多“法盲”越多
北京大学法学院副教授
“大学生掏鸟窝案”的基本事实，大家没有什么争议，我想问的是，为什么会有影响性？有人说，新闻舆论的报道在其中起了很大作用，我想再往前推进一点讲，该案件不管有没有标题党，前后有什么细节披露，但是基本事实没有变化，就是两个人抓捕了16只燕隼贩卖，那为什么舆情会发生前后的逆转？
因为之前描述这个基本事实的词汇，是诸如“大学生、家门口、暑期、闲来无事、掏鸟玩”等等词汇，这些词汇传递给公众的印象是：两个年轻人就是放假了没事闹着玩，谁小时候没爬过树没掏过鸟窝啊，谁能知道那是什么珍稀的鸟啊，这点小事谁能想到是犯罪，这跟那种明知是违法犯罪、但仍然有组织有计划地猎捕贩卖动物的人哪能一样呢。十年太重了，不公平。
但是后来这个案件的具体情况一曝光，大家发现，哎，不是那么回事，这两个年轻人对这个燕隼的种类和价值认识得很清楚，不是偶然兴起掏个鸟窝玩，而是有多次有计划的抓捕和贩卖的经历。于是，很多人感到，又被标题党给忽悠了。
从专业的角度来讲，两者的差异就在于，公众会倾向于认为前者是无心犯罪的，缺乏违法性认识，判那么重太冤了。后者具备清楚的违法性认识，属于明知故犯，处罚重点也不冤。所以，透过这个案子，折射出一个一般性问题。那就是，在法定犯时代，我们如何对待违法性认识，包括通常所讲的法律认识错误问题。
这要从大家耳熟能详的两句法谚说起，一个是不知法者不为罪，另一个是不知法者不免责。事实上，这个问题在理论上和司法实践中处理起来的复杂程度，远远比看起来是斩钉截铁的两极对立要麻烦得多。特别是对当前中国社会而言，问题更为复杂。
在过去的半个多世纪，中国社会经历了从无法可依的状态到法定犯剧增的历史变迁。从新中国成立到1979年，中国没有一部刑法典，1979年之后制订了刑法典，192个条文，条文用语表达的风格，按照当时立法者的要求，是要追求简明扼，要通俗易懂，让人记住，方便全国人民学习。既然立法追求普通人知法，普通人就应该并且能够知法，在“知法推定”的前提下，不知法本身就意味着对法律的漠视和不敬。所以，如果从学理和制度上讨论，万一人们不知法犯了罪怎么办，按照当时的立法意见，这实际就是变相鼓励人们可以不知法不去学法。
其实，在1957年《刑法》第22稿中，第16条规定了法律认识错误，大意是，存在法律认识错误，不可以免责，但是可以从轻或者减轻处罚。但是，在上面的那个大背景下，这个条文在1979年出台刑法典的时候就不见踪影了，这就更加为“不知法者不免责”的司法实践传统提供了背书和基础。
不过，时代变化会带来对传统观念的冲击，特别在法定犯到来的时代背景下，“不知法者不免责”这样的观念没有逃避被重估的命运。
上世纪90年代以后，中国发展进入快车道，1979年刑法自制订后就滞后了，经过20年酝酿，在改革开放和社会主义市场经济体制建立的背景下，跨世纪姿态的刑法大修出台，剧增到452条。其中，维护市场经济和社会管理秩序方面的刑法条文，大幅增加并强化，法定犯的比重越来越高。刑法典的范围，超出传统的杀人、强奸、盗窃等自然犯的核心领域，经济犯罪、社会治安犯罪占据了相当大的比重。
按照北京大学储槐植先生的说法，这就意味着一个法定犯的时代到来。仅凭普通人的生活常识，难以轻易认识到是否犯罪，法定犯条文增多，导致未能及时认识法律和难以认识法律的法盲数量剧增，这是社会发展到一定程度之后，各国法律共同面对的问题。一个人没有认识到法律，就没有办法获得不进行违法活动的动因，你再谴责一个没有违法意识的人，属于不教而诛，就是缺乏正当性的。
同时，我们也会注意到，与法定犯时代同步到来的，是新闻媒体开放性、爆炸性的报道，很多广受关注的案件中，被告人提出没想到是犯罪，很多网站公众调查也支持这样的说法，但是司法审理者包括学者的背书，往往没有顾及普通人朴素的正义直觉，没有考虑到从违法性认识错误这个技术层面去处理责任的减免问题，这就大大降低了法律的道德信誉和普通人守法约束的水平。而且，这种冲突又被进一步渲染成舆情审判与司法独立的紧张，最终导致司法权威的逐渐削弱，以及犯罪控制能力的整体性下降。
我们现在面临的困境是：在法定犯时代，一方面，如果严格按照传统的不知法者不免责的观念，就会出现我上面讲的那些有悖于责任主义和惩罚正当性的种种问题，另一方面，法定犯时代，就意味着刑法的社会治理任务的日益繁重。如果走到另一个极端，强调“不知法者不为罪”，这实际上也会降低对潜在犯罪人的威慑，削弱预防功能，与刑法实际承担的社会治理任务发生冲突。所以，如何平衡二者之间的关系，如何在今天这个时代，重新正视违法性认识的问题，提出一种兼顾性的技术方案，这是刑法知识面临的重大转型，也是给司法实践提出的重要命题。
这就是“大学生掏鸟窝案”背后折射出的深层次问题。从学者的角度来看，我们关注有影响的个案，不是就个案论个案，而是更应该关注个案的影响性何在，也就是个案背后的一般性制度的命运。如果能做到这一点，对法治建设应该是更有贡献的。■
本文系车浩在“2015年度中国十大影响性诉讼”研讨会上的发言，财新记者整理，作者审定